21/08/2009 - 10:51h Lei antifumo é inconstitucional, diz AGU
Fernanda Aranda e Renato Machado – O Estado SP
A Advocacia-Geral da União (AGU), órgão que defende e representa a União principalmente em ações no Supremo Tribunal Federal (STF), emitiu parecer anteontem que considera a lei antifumo paulista inconstitucional. O documento, assinado por José Antonio Dias Toffoli, enfatiza que a competência de legislar sobre o uso do cigarro em ambientes fechados é do governo federal e não de Estados ou municípios. O caso ainda não tem data para ser julgado. Ainda que o parecer seja específico sobre a lei paulista, abre precedente para outros questionamentos. O Estado do Rio, por exemplo, aprovou norma semelhante à de São Paulo. Minas e as cidades de Manaus e Belém também querem abolir o cigarro de locais fechados e coletivos.
Apesar de o posicionamento não ser definitivo, levantamento feito pelo Estado mostra que nos últimos casos polêmicos julgados pelo STF tem prevalecido o entendimento da AGU. Foi assim no questionamento das cotas para estudantes negros em universidades, na avaliação sobre as pesquisas com células-tronco e na disputa sobre a área indígena Raposa Serra do Sol (mais informações nesta página). O jurista especializado em Direito Constitucional Luiz Tarcísio Ferreira Teixeira destaca a relevância. “Não significa que o parecer será seguido, mas é o primeiro questionamento sério a respeito da constitucionalidade da lei antifumo”, afirmou.
Segundo a Secretaria-Geral de Contencioso, ligada à AGU, a inconstitucionalidade da lei antifumo reside no fato de que “o Estado invadiu competência da União”. “Embora a competência para legislar sobre saúde seja concorrente, compete à União editar normas gerais e aos Estados, competência complementar ou suplementar.”
O professor de Direito Constitucional João Antonio Wiegerinck refuta a tese de que a competência é exclusiva da União. “Trata-se de uma questão de saúde pública e, portanto, São Paulo tem competência sim para legislar. Além do mais, o Brasil é um país muito grande e cada Estado tem o direito de trabalhar políticas públicas, respeitando suas especificidades.”
A AGU se manifestou após consulta feita pelo ministro do Supremo Celso de Mello. Ele é relator de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Confederação Nacional do Turismo. “Estamos satisfeitos com essa manifestação, mas vamos esperar o entendimento do STF. Há muita pressão de São Paulo por essa lei”, afirmou Marcus Vinicius Rosa, diretor jurídico da Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo (Abresi), que patrocina a Adin.
Apesar de a Advocacia-Geral representar a União, não existe uma posição oficial do governo federal sobre a lei antifumo. O ministro da Saúde, José Gomes Temporão, até já elaborou um projeto de lei semelhante ao que vigora em São Paulo, que pleiteia a proibição do uso do cigarro em qualquer local, público ou privado, de uso coletivo. Ainda é necessária votação no Congresso, mas a medida foi elaborada com o auxílio de outro órgão federal, o Instituto Nacional do Câncer (Inca).
Por meio de nota, o governo do Estado defendeu a legalidade da lei. Afirmou que o Brasil é signatário da Convenção da Organização Mundial de Saúde (OMS), que “é mais recente e restritiva do que a lei federal”. “A Lei 13.541 dá pleno cumprimento ao tratado que determina que: ‘cada Parte adotará medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados’.”
POLÊMICAS
Casos em que prevaleceu o parecer da Advocacia-Geral
Célula-tronco: O STF manteve toda a Lei de Biossegurança, incluindo o artigo 5.º, que prevê a liberação da pesquisa com células-tronco, conforme queria a AGU. Isso contrariou até a Procuradoria-Geral da República (que representa o governo federal)
Raposa Serra do Sol: Corte manteve a demarcação contínua da reserva indígena em Roraima
Cotas para negros nas faculdades: STF negou liminar do DEM para suspender o sistema na UnB; AGU defende as cotas
Outros casos que serão julgados pelo STF
Aborto de anencéfalo: AGU defendeu o aborto em casos de fetos formados sem o cérebro. O documento encaminhado ao STF argumenta que o aborto nesses casos estaria respaldado pelos princípios da dignidade da pessoa, do direito à saúde, da liberdade e da autonomia da vontade.
Anistia: Defende a tese de que a Lei da Anistia,de 1979, beneficiou os militares acusados de tortura na ditadura. Por isso, não poderiam ser punidos em processos abertos pelo MP
Lei seca: AGU encaminhou parecer em defesa a lei que tornou mais rígidas as regras para dirigir após consumir álcool . O processo aguarda parecer da Procuradoria-Geral da República para voltar a tramitar no STF
União homoafetiva: AGU defende a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Segundo o parecer enviado ao STF, reconhecimento dos direitos civis de casais homossexuais protege diversos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a privacidade e a intimidade
A lei antifumo paulista é inconstitucional?
Debate:
NÃO:
João Antônio Wiegerinck *
Ao examinar a constitucionalidade ou não das normas ou atos emanados do Estado, é necessário observar o assunto em pauta e a forma como o assunto é tratado no trâmite entre o interesse de legislar e a publicação da norma em si.
O assunto ou objeto da norma sob exame é o ato de fumar, e é preciso abordar o tema com a coragem de ser desagradável aos que estão vinculados ao produto. Não é simpático, mas é verdadeiro afirmar que o fumar causa dependência e prejudica a saúde de quem fuma ativa e passivamente. Essas afirmações estão provadas, não são especulações.
Confrontado o assunto às normas que dele tratam, verificamos que a Lei Maior, nossa Constituição, empresta aos Estados Membros e ao Distrito Federal competência legislativa para regulamentar assuntos vinculados à saúde pública, e não parece razoável retirar o consumo de tabaco dessa seara. Assim, o Estado de São Paulo tem competência para complementar o que está previsto na lei federal sobre o mau costume de fumar em locais públicos.
Aqueles que defendem o direito de alguns em consumir produto nocivo à saúde com base na ausência de leis estaduais em outras unidades da federação, ou seja, na isonomia, ou ainda, no direito ao pleno emprego na indústria do turismo e do entretenimento, como bares, parques e restaurantes, precisam perceber que o foco é a literal contaminação do viciado e de terceiros presentes ao ato de fumar. Quando confrontado o direito ao pleno emprego com o direito à saúde, prevalece a saúde por bom senso, lógica pura e interpretação sistemática das normas. Sem saúde, não se pode exercer eficientemente um emprego ou trabalho.
O Estado de São Paulo tem preocupações bem fundamentadas para dar um tratamento mais rigoroso ao consumo de tabaco. O gigantismo da metrópole faz com que o número de afetados negativamente seja muito superior a qualquer outra localidade do Brasil. O que se entende, portanto, é que a lei estadual em nada confronta as normas gerais da lei federal, senão apenas a complementa de acordo com as necessidades regionais e locais, distintas das demais em nosso imenso território nacional.
As lições trazidas de outros países nos quais a saúde pública frente ao fumo também é tratada com a devida importância mostram que fumar causando danos a terceiros é, além de ilegal, ato inconstitucional. O artigo 196 da Constituição diz que todos temos direito à saúde – e para compreender o significado da palavra liberdade também é preciso compreender o que significa respeito ao próximo.
* Advogado e professor de Direito Constitucional da Universidade Presbiteriana Mackenzie
SIM:
Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira *
Recente parecer da Advocacia Geral da União, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) movida pela Confederação Nacional do Turismo, no Supremo Tribunal Federal (STF), manifesta o entendimento pela inconstitucionalidade da lei paulista antifumo, com o qual temos de concordar. É que a competência da União para legislar sobre o assunto não pode ser sobrepassada, nem antagonizada, por Estados nem por municípios.
Os atos de comercializar cigarros e de fumar são legalmente aceitos pela lei nacional e só uma lei federal poderia proibi-los.
Visando a proteger a saúde dos não fumantes, o Congresso Nacional já editou lei federal que obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a adotar os chamados “fumódromos”. Isso para que a liberdade do fumante não prejudique a saúde do não fumante. Assim, protege-se o direito à saúde e, ao mesmo tempo, garante-se o direito de liberdade do fumante.
Contrariando a lei nacional sobre o assunto, a legislação paulista proíbe a existência dos tais “fumódromos”. Essas leis com sentidos antagônicos não podem coexistir; uma delas merece ser eliminada para que se garanta o princípio da segurança jurídica. Afinal, a qual delas os comerciantes devem obediência? Adotam eles os “fumódromos” – obrigatórios pela lei federal -, ou os eliminam conforme previsto na lei paulista?
Nesse embate, a legislação de São Paulo parece claramente inconstitucional. Primeiramente, porque contraria a norma geral da União, o que não poderia fazê-lo. Depois, porque o direito à saúde do não fumante não pode ser um pretexto para eliminar-se o direito de liberdade da minoria fumante. Ambos devem coexistir porque gozam da mesma proteção constitucional.
Ao Estado não cabe preferir um ao outro, mas compatibilizá-los. A obrigatoriedade dos “fumódromos”, com todas as exigências técnicas da lei nacional, seria um meio de compatibilizar ambos os direitos. Ao proibir os “fumódromos”, a lei paulista pretendeu algo para o qual não tem competência, ou seja, transformar o ato de fumar em atividade proibida, quando ela é permitida pela lei nacional. Nenhum valor, nem mesmo a proteção à saúde, pode ser posto acima ou contra a Constituição. Lei que a fira ou ofenda os direitos de liberdade nela consagrados padece do mais grave vício que uma norma pode conter, o da sua inconstitucionalidade.
O parecer da AGU é o primeiro passo no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei antifumo, que certamente terá curta duração. Assim espera a comunidade jurídica em nome do respeito devido à Constituição Federal.
* Advogado constitucionalista, especialista em Direito de Estado e professor de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo
